Арбитражата и примената на членот 6 од Европската конвенција за заштита на човековите права

Автор: м-р Нена Николовска
Извор: Правен дијалог бр. 17 – март 2018

Правото на фер и правично судење како едно од основните човекови права ужива заштита во домашното и меѓународното право.

Во членот 6 од Европската конвенција за заштита на човековите права (ЕКЧП) е загарантирано дека „секој има право правично и јавно, во разумен рок, пред независен и непристрасен со закон воспоставен суд да бидат разгледани и утврдени неговите граѓански права и обврски“. [i]Неговата гаранција од страна на државите договорнички е еден од предусловите за обезбедување ефикасен пристап до правдата и за остварување на владеењето на правото како едно од фундаменталните начела на Европската унија и стремеж на сите развиени и демократски општества. Меѓутоа, развојот и динамиката со која се одвиваат правните односи доведува до чест конфликт на интереси и спорови помеѓу субјектите кои влегуваат во тие односи.

Големиот број на предмети, одолговлекувањето на постапките и високите судски трошоци во последните години го доведуваат во прашање пристапот до правдата, при што судовите како примарни инстанци за решавање на споровите не секогаш пружаат адекватна и навремена заштита. Недостатоците и несовршеноста на судскиот систем се причина за постоење и развивање на други т.н. алтернативни методи за решавање на споровите (мирење, медијација, арбитража) чија цел е да се надминат слабостите на судството и да се олесни пристапот до правда. Ако се тргне од синтагмата дека „задоцнетата правда е најголема неправда“, тогаш овие алтернативни механизми се покажаа како корисни алатки за побрзо и поефикасно решавање на споровите, а нивното договарање и примена станаа честа практика во развиените држави.

Во нивната основа лежи постигнувањето на компромис помеѓу странките, а не некакво наметнато правно обврзувачко решение.[ii] Сепак, исклучок од оваа заедничка карактеристика на алтернативните форми за решавање на споровите и нивното дефинирање strictu censu претставува арбитражата, која завршува со донесување на пресуда како правно обврзувачки акт. Во трудот ќе бидат елаборирани основните прашања поврзани со правосудната функција на арбитражата и во таа насока применливоста на член 6 од ЕКЧП во однос на арбитражното решавање на споровите.

Правосудната функција на арбитражата како алтернативен метод за решавање на спорови           

Арбитражата, по својата природа, терминолошки определби и начела на кои се темелат правилата на арбитражната постапка е многу поблиска до редовните судови, отколку до останатите форми на алтернативно решавање на споровите. Тоа го потврдува и фактот што основна функција на арбитражата е судењето, односно пресудувањето, па затоа во теоријата и практиката се употребува и поимот арбитражно судење, односно арбитражно пресудување. Основната разлика помеѓу државните судови и арбитражата е основата од која произлегува нивната надлежност.

Додека државните судови својата надлежност ја засноваат на законите зад кои стои авторитетот на државата, арбитражата ја заснова на волјата на странките кои и го довериле спорот. Арбитражата е судски начин за решавање на споровите пред недржавен суд на кого странките доброволно и спогодбено му го довериле донесувањето на мериторна одлука за спорот со која тој ќе биде дефинитивно и конечно решен (Г.Станковиќ).[iii] Тоа води кон заклучокот дека арбитражата ужива третман на правосуден орган кога странките ја договориле нејзината надлежност и со тоа ја исклучиле надлежноста на редовните судови. Во спротивно, таа не ужива третман на правосуден орган и донесената одлука нема карактер на полноважен правен акт признаен од страна на правниот поредок. Кога странките ја договориле надлежноста, арбитражата има адјукативен карактер, што означува дека арбитражната постапка завршува со донесување на конечна мериторна одлука, која во отсуство на доброволно исполнување, може да биде извршувана и по присилен пат од страна на надлежните органи.

Правна рамка со која се уредува арбитражата

Арбитражна спогодба. Conditio sine qua non за еден спор да може да се решава пред арбитража е постоењето на арбитражна спогодба во пишана форма, која може да биде склучена во вид на арбитражна клаузула или на арбитражен компромис. Покрај фактичкото постоење на спогодбата, потребно e нејзиното толкување јасно да ја манифестира волјата на странките да ја исклучат надлежноста на државните судови и да определат надлежност на арбитража за постапување и одлучување по конкретниот спор.

Автономни арбитражни правила. Тргнувајќи од критериумот дали организацијата и структурата на арбитражата е постојана или повремена, се разликуваат институционални (постојани) и ad hoc арбитражи. Институционалните арбитражи имаат развиено свои правила најчесто систематизирани во форма на правилник кој се применува кога странките ја договориле надлежноста на институционалната арбитража.

Закони. Правните односи кои секојдневно настануваат во прометот ги надминуваат државните граници при што споровите доверени на арбитражата може да бидат со или без меѓународен елемент. Најголемиот број држави имаат еден закон со кој е уредена арбитражната материја, при што не прават разлика помеѓу внатрешната и меѓународната арбитража, меѓутоа во некои држави (вклучувајќи ја и Република Македонија) постои двоен правен режим при што внатрешната и меѓународната арбитража се уредени со одделни закони.

Меѓународни конвенции. Од областа на арбитражното право се потпишани повеќе меѓународни конвенции кои претставуваат поттик за афирмација и развој на арбитражното решавање на споровите. Најзначаен меѓународен документ кој се однесува на меѓународната трговска арбитража e Конвенцијата за признавање и извршување на странските арбитражни одлуки (Њујоршка конвенција) која e потпишана од повеќе од 140 држави во светот. Покрај неа значајни се и Европската конвенција за меѓународна трговска арбитража, Конвенцијата за решавање на инвестициски спорови помеѓу државите и државјаните на други држави, како и Арбитражните правила и Модел – законот на УНЦИТРАЛ.

Дали Европската конвенција за заштита на човековите права е применлива во однос на арбитражата?

Правна природа на арбитражата. Во литературата за арбитражното решавање на споровите постојат неколку теории за правната природа на арбитражата. Дел од овие теории ја застапуваат тезата дека арбитражата е договор кој ги обврзува странките да го исполнат онака како што тој гласи и истиот треба да остане во сферата на приватното право надвор од влијанието на државата (договорна теорија), додека други тргнуваат од премисата дека државата е таа која ја дозволува и санкционира арбитражата и нејзиното постоење како приватен систем за делење правда зависи од волјата на државната власт (јурисдикциона теорија). Треба да се истакне дека ниту едно од претходно наведените гледишта кое во целост го исклучува споротивното, не е прифатливо.

Арбитражата настанува како резултат на волјата на странките, но полноважноста и правното дејство на арбитражната спогодба сепак зависат од правните прописи на државата со коишто се дозволува и уредува таквата спогодба. Заклучокот дека дозволеноста и овластувањето на арбитражниот суд да врши функција на пресудување кога странките ја договориле неговата надлежност произлегува од правните прописи на државата, меѓутоа независно од тоа тој претставува приватно тело, а не државен суд, го наметнува прашањето дали членот 6 од ЕКЧП може да се примени во однос на арбитражата, при што дебатата по ова прашање е широка и далекусежна.

Различни гледишта за применливоста на Конвенцијата во однос на арбитражата. Становиштето дека член 6 не е применлив во однос на арбитражите се заснова на аргументите дека арбитражниот суд не може да се подведе под условот „со закон воспоставен суд“, како и дека со договарањето на надлежноста на арбитражата странките се одрекуваат од процесните права загарантирани со законските прописи. Според неговите приврзаници, Конвенцијата и арбитражата претставуваат две различни парадигми. Конвенцијата ги обврзува само државите договорнички да обезбедат пристап до правдата пред суд којшто ќе биде непристрасен, независен и ќе го овозможи правото на фер и правично судење во разумен рок. Ова несомнено се однесува на редовните судови, но не и на арбитражните судови, кои како приватни тела не се дел од судската власт на државата.[iv] Спротивно на ова, се мислењата на повеќето правни аналитичари кои укажуваат на тоа дека Конвенцијата во принцип може да се примени и на арбитражата.

Ако се земат предвид предметот и целта на Конвенцијата, не би требало да се дозволи нејзино рестриктивно толкување и исклучување на арбитражата од досегот на нејзината примена. Правото на правично судење има значајно место во демократските општества, при што рестриктивното толкување на членот 6 не одговара на целта на самата одредбата (Delcourt v. Belgium).[v]

Практиката на Европскиот суд за човекови права. Содржината на членот 6 од Конвенцијата, отвора дилема дали може да биде побарана заштита на правата гарантирани со овој член пред Европскиот суд за човекови права (ЕСЧП) против држава договорничка кога повредата на процесните права е сторена во арбитражна постапка. Од досегашната практика на ЕСЧП произлегува дека државата не може да биде одговорна за повредите сторени од страна на арбитражен суд. Жалбата поднесена против држава – договорничка кога повредите се сторени од страна на арбитражен суд би се сметала за недопуштена.[vi] Според правото на Европската унија, исто како и според правото на Советот на Европа, арбитражните тела генерално не се сметаат за судови поради незадолжителната природа на постапката, како и поради недостаток на инволвираност од страна на државните органи.[vii] Сепак, ваквата практика не ги спречува судовите на одделни држави да креираат поинаква практика од онаа на ЕСЧП. Од практиката на Федералниот суд (Tribunal federal) во Швајцарија произлегува дека членот 6 директно ги обврзува и арбитражните судови.

Аргументацијата во таа насока е дека тие мора да ги обезбедуваат истите процесни гаранции како и редовните судови, имајќи предвид дека пресудите на арбитражните судови по своето дејство се изедначени со пресудите на редовните судови.[viii] Ова прашање е предмет на дебата и во Англија, при што аргументите за примена на членот 6 во однос на арбитражните судови се дека тие и покрај тоа што се приватни тела, вршат јавна функција (пресудувањето). Исто така, постоењето и полноважноста на арбитражната спогодба со која се заснова надлежност на арбитражата и се исклучува судската надлежност, зависат од законските прописи зад кои стои државниот империум. Дополнително, речиси во сите држави се пропишува и механизам на судска контрола на арбитражните одлуки, на начин што странката која е незадоволна од арбитражната одлука може да се обрати и да бара одлуката да се поништи од страна на редовниот суд надлежен за нејзиното преиспитување.

Со арбитражната спогодба не може да се исклучи примената на сите процесни права загарантирани со членот 6 од Конвенцијата. Без оглед дали спорот ќе се решава пред редовните судови или странките ќе договорат арбитража, во постапката мора да бидат загарантирани минимумот процесни права. Со арбитражното решавање на споровите, се  дозволува странките да ја доверат надлежноста за решавање и одлучување за нивните граѓански права и слободи на арбитража и со тоа да ја исклучат надлежноста на редовните судови. Договарањето арбитража може да се сфати како откажување на правото на пристап до „со закон воспоставен суд “ и исклучување на примената на член 6 од ЕКЧП во тој дел. Тоа може да се толкува и како откажување на странките од правото на јавно судење, имајќи предвид дека една од основните карактеристики на арбитражата е нејзиниот доверлив карактер и арбитражната постапка се одвива далеку од очите на јавноста.

Меѓутоа, кога станува збор за правото на судење пред непристрасен и независен суд, без оглед на договорниот карактер на арбитражата, примената на членот 6 од Конвенцијата во овој дел не може да биде исклучена. Обврската за непристрасност и независност се однесува и на арбитражниот суд. Покрај тоа, примената на Конвенцијата не може да се исклучи и во однос на правото на судење во разумен рок. Без оглед дали за правата и обврските ќе одлучува редовен или арбитражен суд, ефикасниот пристап до правдата мора да биде обезбеден и во двата случаи. Волјата на странките за договарање на арбитражата не може да се толкува како волја за одрекување од правото на непристрасно и независно судење, како и од правото на судење во разумен рок во смисла на членот 6 од Конвенцијата. Таквото толкување би било во спротивност со предметот и целта на самата Конвенција.

Заклучни согледувања. Прашањето за примената на Европската конвенција за заштита на човековите права во однос на арбитражата е особено значајно ако се земе предвид тежината и статусот кој Конвенцијата го ужива во меѓународното право. Иако правото на судење во разумен рок од страна на непристрасен и независен суд во однос на арбитражата е загарантирано со националните прописи, членот 6 од Конвенцијата ужива поголема заштита во однос на овие прописи. Со исклучување на примената на Конвенцијата во однос на арбитражата се исклучува и можноста за поднесување на жалба до ЕСЧП кога повредите се сторени во арбитражна постапка. Ова оправдано ја отвора дилемата дали договорниот карактер на арбитражата оправдува странките да бидат лишени од заштитата пред ЕСЧП кога нивните процесни права се повредени во постапката, без оглед што и тие самите учествувале во изборот на арбитрите и конституирањето на арбитражниот суд. Со ревидирањето на досегашната практика на ЕСЧП и примената на членот 6 во однос на арбитражата ќе се прошират основите за допуштеност на жалба до Судот што секако е во насока на афирмирање на концептот на човековите права.

[i] Европска конвенција за заштита на човековите права
[ii] Зороска – Камиловска Татјана, Арбитражно право, Скопје, 2015
[iii] Станковић Гордана, Арбитражно право, Ниш, 2008
[iv] Martina Závodná, ‘’ The European Convention on Human Rights and Arbitration’’ (Diploma thesis, Faculty of Law Masaryk University, Law and Legal Science Department of International and European Law, 2013/2014)
[v] Judgement of the European Court of Human Rights (Chamber) of 17 January 1970, Delcourt v. Belgium, Application No. 2689/65, para 25
[vi] European court of Human Rights, Court Europeenne des droits de L’Homme, Европски суд за човекови права, Практичен водич за критериумите за допуштеност
[vii] Handbook on European law relating to access to justice
[viii] Fredrik Ringquist, ‘’ Do Procedural Human Rights Requirements Apply to Arbitration – a Study of Article 6 (1) of the European Convention on Human Rights and its Bearing upon Arbitration’’ (Master thesis, Faculty of law, University of Lund, Sweden, Fall semester 2005)