Правдико

   

Сурогатството и човековите права

© Copyright 2018 pravdiko.mk Сите права се задржани. Не е дозволено преземање на оваа содржина или на делови од неа без претходна согласност од редакцијата на ПРАВДИКО.

Автор: Проф. д-р Александра Деаноска – Трендафилова
Извор: Правен дијалог бр.19 – јуни 2019

Констатацијата дека т.н. „сурогат – мајчинство“ е старо колку и Библијата не е далеку од вистината. Имено, таму може да се сретнат експлицитни примери за она што денес го нарекуваме традиционално сурогатство.[1] Постои мноштво на извори, историски документи, религиски и други книги, преданија итн. каде што ќе се соочиме со фактот дека ова не е нов феномен.[2]

Од современа перспектива, сурогат – мајчинството  е една од репродуктивните опции што претставува алтернатива за in vitro оплодувањето, кога тоа ќе се покаже како неуспешно во конкретен случај. Сурогатството предизвикува сериозни дебати, особено поради случаите на интернационално сурогатство, различна регулатива, непризнавање на родителството на оние парови кои до потомство дошле преку оваа метода итн. Ова, особено е актуелно кога станува збор за правата на децата.

Но, што всушност претставува сурогатството? Сурогатството или сурогат – мајчинството најопшто кажано претставува раѓање на дете за друг. Сурогат – мајката всушност го носи и раѓа детето, а потоа го предава на други лица (најчесто брачен пар кој од медицински причини не може да има деца) тие да го одгледуваат и да бидат негови родители.[3]

Постојат различни критериуми според кои сурогатство може да се појави во различни видови: алтруистичко или комерцијално, традиционално или гестациско итн.[4] Вторава поделба е, всушност, основната и притоа, кај традиционалното сурогатство, сурогат – мајката всушност е и биолошка (и генетска) мајка на детето, додека кај гестациското, детето нема генетска поврзаност со неа, односно таа е само гестациска носителка.[5] Всушност, токму поради ова во современите законодавства кои го регулираат ова прашање, се користи терминот гестациски носител, а не сурогат – мајка. Но, разноликоста во компаративното право, како и дилемите и аргументите pro et contra, нужно го отворија прашањето за човековите права во оваа сфера.

Оваа проблематика е повеќедимензионална. Прво, историски секогаш постоеле дилеми како ќе се чувствува сурогат – мајката по раѓањето и предавањето на детето на други лица (неговите идни родители). Дали таа не ужива родителско право со самиот факт на раѓање, особено тргнувајќи од класичната максима дека „мајка е секогаш жената што го родила детето“?[6] Се чини дека во современите законодавства и модерната пракса ова прашање претставува во голема мера историски надминат проблем. Имено, во време кога се практикувало традиционалното сурогат – мајчинство, ваквите прашања за нејзините права биле сосема оправдани, бидејќи таа е мајката која го родила и чиј генетски материјал носи детето.[7] Денес, во државите каде што се регулира и/или практикува сурогат – мајчинството, доминира и е единствено правно допуштено само гестациското сурогат – мајчинство. Се смета дека во отсуство на било каква генетска поврзаност со детето, гестациската носителка нема да има и родителска емотивна поврзаност со него, особено што таа во рамките на целиот процес поминува најчесто и низ низа психолошки и правни советувања.[8] Но, притоа повторно ужива определени права, на пример, оние од областа на репродуктивните слободи – таа има право, на пример, на абортус, согласно законски определените услови, право на соодветна здравствена заштита и соодветна медицинска нега, право на надомест на трошоците итн.[9]

Втората димензија ја претставвуаат т.н. „наменети“ родители (intended parent). Имено, кај аргументите за легализирање на сурогатството на глобално ниво, претежнува тој дека секој има право на семејство[10] и родителство, а научниот развој не смее да биде лимитиран ако овозможува остварување на ваквите права кај лица кои не можат по природен пат да станат родители.

Но, третата димензија е всушност и најважната, а тоа се правата на детето родено по пат на сурогатство. А, токму неговите права се најзасегнати од непостоењето на еднаков пристап кон ова прашање на меѓународно ниво. Имено, граѓани на државите кои го забрануваат сурогатството, а се соочуваат со нерешлив проблем на неплодност или неможност за носење на плодот од страна на идната мајка, често патуваат во држави кадешто тоа е дозволено, со цел да добијат свое (генетски поврзано) потомство. Притоа, после раѓањето на детето/децата и добивањето на соодветни документи од државата каде што бил реализиран сурогат – аранжманот, тие се обраќаат во дипломатско – конзуларните претставништва на својата матична држава со барање за регистрирање на детето во матичните книги и најчесто се одбивани. Со тоа всушност се врши сериозна повреда на едно од најважните права на детето – правото на идентитет. Гледано од аспект на Европската конвенција за човекови права, ова претставува кршење на правото на приватен живот од чл. 8 од ЕКЧП, каде што всушност и припаѓа правото на идентитет.[11]

Во услови на поделена Европа по ова прашање, голем удел во заштитата на правата, пред сѐ, на децата има Европскиот суд за човекови права. Имено, преку неколку пресуди за случаи на сурогатство, Судот не навлегувајќи во прашањето за допуштеноста или недопуштеноста на ова прашање, застана на страна на децата и нивното право на идентитет, нагласувајќи дека „најдобриот интерес на детето е секогаш во прв план.

Наведеново, илустрирано низ призмата на судската пракса на ЕСЧП изгледа вака:  Случајот Менесон (Mennesson) против Франција[11] се однесува на француски државјани кои добиле деца преку сурогат – мајка во Калифорнија, САД. Во пресуда на Калифорнискиот суд било наведено дека г-дин Менесон ќе биде “генетски татко”, а г-ѓа Менесон “правната мајка” на децата (со оглед на тоа што јајце-клетката била обезбедена од донатор). По раѓањето на близнаците, г-дин Менесон се обратил во конзулатот на Франција во САД со цел близнаците да бидат регистрирани во Францускиот регистар на раѓања и нивните имиња да бидат внесени во пасошот на нивниот татко. Но, неговото барање било одбиено од страна на Конзулатот заради тоа што не можело да се утврди дека г-ѓа Менесон ги родила децата, сомневајќи се дека постоел аранжман за сурогатство и случајот бил пријавен до Јавното обвинителство во Нант, со оглед на тоа што сурогатството во Франција не е дозволено. Откако го изгубиле предметот во сите судски инстанци во својата држава, во 2014 година, г-ѓа и г-ѓа Менсенсон и нивните близнаци застапувани од родителите поднеле апликација до ЕСЧП, повикувајќи се на повреда на чл. 8 од ЕКЧП – право на приватен и семеен живот. Судот едногласно одлучил дека нема повреда на чл. 8 во однос на правото на г-дин и г-ѓа Менесон на семеен живот, бидејќи тие не биле физички одвоени од своите деца, но дека постои повреда на чл. 8 во однос на правото на почитување на приватниот живот на близнаците, Валентина и Фиорела Менсон во чии рамки спаѓа и правото на детето да им сопствен идентитет признаен од државата.

Истото резонирање и аргументација Судот го изнесува и во случајот Лабасе (Labassee) [12] кој е скоро идентичен со преходниот, при што ЕСЧП одлучи дека со ваквите постапки, француските власти и судови ги ставаат децата во состојба на правна несигурност и дека негирањето на нивниот статус ги дискриминира во поглед на многу други права кои им следуваат согласно француското семејно законодавство. Со ова, Франција извршила повреда на членот 8 од правото на ЕКЧП – правото на приватен живот на детето. И во случаите на Foulon и Bouvet v. France[13] кои се, исто така, случаи на меѓународно сурогатство при што децата се родени во Индија, тие имале генетска врска со нивните татковци во двата случаи, па Судот утврдил дека постои повреда на на правото од чл. 8 на ЕКЧП.

Друго прашање кое исто така се поставува од страна на правниците е правото на детето да го знае идентитетот на своите родители. Па, тука се отвораат дилемите од типот – дали гестациската носителка се смета за родител и дали детето треба да го знае нејзиниот идентитет? Или, пак, дали ваквото право треба да се ужива во случаите кога ембрионот од кој потекнува детето бил креиран од една или две донирани полови клетки? Што се однесува до првото прашање, определни законодавства содржат решенија според кои детето има право да биде информирано дека е родено од сурогат – мајка и да го дознае нејзиниот идентитет. А, што се однесува до второто прашање, се чини дека поставувањето на ваквата дилема е преценето и неоправдано. Донирањето на полови клетки – сперма и јајце – клетки не се врши со цел донаторот да стекне родителски права во иднина. Argumentum ad absurdum[14] во спротивен случај еден донатор би можел да се соочи со фактот дека е генетски родител на многу деца!

Највисокото или последно ниво на заштита на правата на човекот е казненоправната заштита.[15] Во одделни држави постои целосна забрана за сурогатството, но и во тие што го регулираат по правило постои забрана за комерцијалното сурогатство. Има држави во кои кои се забранети сите видови на сурогатство, како што се Франција, Германија, Италија, Швајцарија, Малта и други, држави кои го регулираат – такви се Северна Македонија и Грција, како и држави каде сурогатсвото не е прецизно регулирано, но се изведува во практика, како што е случајот со Белгија, Шведска и Холандија. За жал, постојат и држави кои се дестинации за репродуктивен туризам и во кои дури се практикува комерцијалното сурогатство, како што се Русија и Украина, на пример.[16]

Сурогатството треба да е хуман чин на помош на оние кои не можат на друг начин да дојдат до потомство, а не средство за присилба или остварување на противправна имотна корист. Комерцијалното сурогатство претставува грубо кршење на правата и дигнитетот на сурогат – мајката и повреда на етиката на човечката репродукција.

Да резимираме, гестациското сурогатство е последно средство и т.н. златна шанса за многу двојки да добијат потомство. Меѓутоа, недостатокот на глобално прифатен став по ова прашање, доведува до различни решенија во националните законодавства, а тоа пак, предизвикува појави на интернационално сурогатство, репродуктивен туризам итн. Во пракса – резултатот е дека децата често се најголеми жртви, односно токму нивните права се загрозени: често остануваат без идентитет, односно не се заведуваат во матичните книги на родените доколку се родени од сурогат – мајка во странство, без можност да влезат во земјата од каде што доаѓаат нивните родители или дури и без јасно определување на нивните родители. Затоа, ставовите на Еврпскиот суд за човекови права во случаите на сурогатство тргнуваат од принципот дека најдобриот интерес на детето во конкретниот случај мора да се стави над сè друго. Овој принцип го опфаќа не само чл. 8 од ЕКЧП, туку и чл. 3 од Конвенцијата на ОН за правата на детето. Ова особено се однесува на случаите кога детето родено од сурогат има генетска поврзаност со барем еден од т.н. наменети родители. Тоа de factoзначи дека дури и правниот ефект на забраната за сурогатство во националните законодавства ќе биде ограничен или исклучен кога детето ќе се роди преку сурогат – мајка односно гестациски носител во странска земја. Практиката на Судот, односно ставовите по одредени прашања кои изнесени во пресудите, се релевантни за сите земји кои пристапија кон ЕКЧП и домашните судови особено треба да ги земат предвид ваквите, ставови, резонирања и стандарди со цел да не ги доведат граѓаните во ситуација своите и правата на своите деца да ги бараат пред Европскиот суд за човекови права.

[1] The Book of Genesis, Chapter 16, http://www.vatican.va/archive/bible/genesis/ documents/bible_genesis_en.html
[2] The Code of Hammurabi, The Avalon Project, Yale Law School, http://avalon.law.yale. edu/ancient/hamframe.asp
[3] American Law Reports, Validity and Construction of Surrogate Parenting Agreement, (1989)
[4] Seymour, J., Magri, S., A.R.T., Surrogacy and Legal Parentage: A Comparative Legislative Review, Victorian Law Reform Commission (2004): 37
[5] Mickovik, D., Deanoska, A., Surrogacy in the West: Giving Birth in the Shadow of the Law (2017): 5
[6] Согласно начелото „Mater semper certa est“ кое потекнува од римското право, за мајка секогаш се смета жената којашто го родила детето. Со примената на in-vitro технологиите и сличните репродуктивни методи, ова начело го изгуби своето значење, иако во некои држави во соодвтните правните акти истото е афирмирано, но во други се разликува генетската од природната и социјалната мајка како опција. Германија, на пример, не го регулира сурогатството, па во нејзиниот Граѓански кодекс, во чл. 1591 е внесена следната дефинија за мајка :„мајка на детето е жената којашто го родила“. В. German Civil Code: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/
[6] Таков е случајот Baby M: In re Baby M, 537A.2d 1227, 109 N.J.396 (N.J.02/03/1988)
[8] Македонското законодавство предвидува психолошко и правно советување како услов низ кој мора да помине гестацискиот носител пред да се изврши имплантирањето на ембрионот. Види: Закон за биомедицинско потпомогнато оплодување, Службен весник на РМ, бр. 37/2008, 164/2013, 149/2014,192/2015 и 37/2016
[9] Види: Закон за биомедицинско потпомогнато оплодување, чл.12-г и чл. 18.
[10] Согласно чл. 12 од Меѓународната декларација за човековите права, секој има право да основа семејство. Ваквото право е заштитено со различни механизми  на глобално, како и на европско ниво, но и во националните законодавства. Подеално в.: Universal Declaration of Human Rights: https://www.un.org/en/universal-declaration-human-rights/
[11] European Court on Human Rights, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights, CoE (2018): 41-46
[11] Mennesson v. France, Application No. 65192/11, достапно на: https://hudoc.echr.coe.int/
[12] Labassee v. France, Application No. 65941/11, достапно на: https://hudoc.echr.coe.int/
[13] Foulon and Bouvet v. France, Application No. 9063/14, 10410/14, достапно на: https://hudoc.echr.coe.int/
[14] Камбовски, В., Казнено право – општ дел, Скопје (2011): 113
[15] Повеќе меѓународни инструменти за заштита на човековите права содржат забрани човечкото тело да биде извор на финансиска добивка. Ова опфаќа низа биомедицински интервенции како што е нелегалната трансплантација, трговјата со органи, комерцијалното сурогатство итн. В: Charter of fundamental rights of the European Union, Official Journal of the European Communities, (2000/C 364/01), чл. 3, ст. 2
[16] Mickovik, D., Deanoska, A., Surrogacy in the West: Giving Birth in the Shadow of the Law (2017): 46-62

Партнери на Правдико